Category Archives: Blog

Opzettelijk ziek, geen loon?

Afgelopen vrijdag ging ik met een goed gevoel het weekend in. ‘s Middags had ik namelijk een kort geding in deze zaak en de uitkomst was positief voor mijn cliënt. In dit geval ben ik daar extra tevreden mee, omdat ik het persoonlijk onrechtvaardig zou hebben gevonden als het loon van mijn cliënt volledig werd stopgezet. 

De zaak

Mijn cliënt is een 51-jarige man die al 23 jaar als dakdekker (pannenlegger) bij hetzelfde bedrijf werkt. In zijn vrije tijd vindt hij het leuk om dingen uit te vinden en te experimenteren. Soms is hij met kruit bezig. Begin november gaat dit gruwelijk mis als hij twee stoffen wil mengen. Hij raakt zwaargewond aan zijn hand. De vrouw van de dakdekker meldt hem ziek, de werkgever reageert medelevend. Maar eind december, twee dagen voor de jaarwisseling, krijgt de dakdekker een brief van een advocaat. Zijn loon wordt stopgezet, hij krijgt geen cent meer. De werkgever vindt dat de dakdekker opzettelijk arbeidsongeschikt is geraakt. Hij heeft onaanvaardbare risico’s genomen door te knoeien met kruit en daarbij een eventuele explosie met alle ernstige gevolgen van dien op de koop toegenomen.

Direct de volgende dag neemt de dakdekker contact met mij op. Hij vraagt zich af of het mag wat de werkgever doet. Kan de loonbetaling inderdaad worden stopgezet als iemand met opzet arbeidsongeschikt is? En wat is dat dan, ‘met opzet arbeidsongeschikt’?

Hoe het juridisch zit

Kort gezegd: als een medewerker ziek is, moet de werkgever toch minimaal 70% van het loon doorbetalen (afhankelijk van wat in de cao of de arbeidsovereenkomst is opgenomen kan dat tot 100% oplopen). Deze verplichting duurt twee jaar (104 weken). Dit is geregeld in artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek. In lid 3 van dit wetsartikel staan de uitzonderingen op de regel. Het loon hoeft bijvoorbeeld niet te worden doorbetaald als je de genezing belemmert/vertraagt of niet meewerkt aan het opstellen van het plan van aanpak. En ja, als uitzondering wordt ook genoemd ‘indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt’. Dus in theorie kan de werkgever van de dakdekker een punt hebben. 

Maar wanneer is iemand dan met opzet arbeidsongeschikt? Dat staat niet met zoveel woorden in de wet, dus moeten we kijken naar wat de wetgever heeft bedoeld en hoe andere rechters daar in eerdere uitspraken mee zijn omgegaan. Uit de bedoeling van de wetgever blijkt dat een werknemer opzet moet hebben gehad op het ziek worden. Opzettelijk risicovol handelen is niet voldoende. Uit uitspraken van rechters blijkt dan ook dat opzet niet snel wordt aangenomen. Zo wordt het beoefenen van een risicovolle sport niet gelijkgesteld met opzet. Iemand die arbeidsongeschikt raakt doordat hij is gaan bungeejumpen, heeft nog steeds recht op doorbetaling van minimaal 70% van het salaris. Ditzelfde zie je ook bij cosmetische ingrepen die verkeerd zijn gegaan. 

Het is pas opzet als de opzet van de medewerker gericht is op het veroorzaken van ziekte. Dat was bij de dakdekker absoluut niet het geval. Hij is onhandig bezig geweest, maar had niet de bedoeling ernstig gewond te raken. 

Al met al ging het daarom tegen mijn juridische gevoel in dat het loon van de dakdekker volledig werd stopgezet. Te meer nu je als werkgever in dit geval ook de mogelijkheid had gehad om het wettelijk minimum van 70% door te betalen in plaats van de 100% die op grond van de cao verplicht was.  

Wat vindt de rechter?

Gelukkig is de rechter het met mij eens. Ze doet direct mondeling uitspraak en bepaalt dat de dakdekker 70% van zijn loon moet ontvangen. Zo ging niet alleen ik prettig het weekend in, maar gold dat zeker voor de dakdekker. 

Doorstart Dalstra Reizen

Op 22 september 2020 werd Dalstra Reizen te Surhuisterveen in staat van faillissement verklaard met benoeming van Marco Kalmijn tot curator.

Na het uitspreken van het faillissement heeft de curator de afgelopen weken een inventarisatie gemaakt van de activa die in de boedel van het faillissement vielen en deze aangeboden aan de gegadigden.

Uiteindelijk heeft dit geresulteerd in de overname van de activa en activiteiten door familie Dalstra per 30 oktober 2020.

De familie Dalstra ziet na de coronacrisis weer toekomst voor haar busbedrijf.

Gezien de huidige onzekerheid zet familie Dalstra eerst zelf de activiteiten voort en voert zij zelf de ritten uit. Zodra de markt aantrekt zal familie Dalstra weer personeel aannemen. Daarbij is met de curator de afspraak gemaakt dat zij eerst het personeel van de voormalige Dalstra-vennootschap benadert en een dienstverband aanbiedt.

Curator Marco Kalmijn geeft aan verheugd te zijn dat hij deze doorstart met familie Dalstra heeft weten te bewerkstelligen. Het behoud van werkgelegenheid op korte termijn is spijtig genoeg niet te realiseren. Maar de overtuiging is dat zodra de mogelijkheden zich voordoen Dalstra Reizen weer geleidelijk kan groeien naar de omvang van vóór de coronacrisis.

Personeel bij doorstart na faillissement

Het gebeurt regelmatig dat een bedrijf failliet gaat en dan een doorstart maakt. Soms door dezelfde personen, soms door andere. Voor het personeel hebben een faillissement en een doorstart grote gevolgen. Iedereen wordt immers door de curator ontslagen en bij een doorstart kunnen ze weer in dienst komen. Maar een bedrijf gaat vaak in ‘afgeslankte vorm’ verder, een term die wordt gebruikt om aan te geven dat niet al het personeel wordt overgenomen. Met een voorbeeld leg ik uit hoe het zit met personeel bij doorstart na een faillissement.

Voorbeeld

Schoenenknaller B.V. heeft acht schoenenwinkels in het noorden van Nederland. De laatste tijd gaat het erg slecht met Schoenenknaller B.V. en uiteindelijk gaan ze failliet. Mijn cliënt, Grote Schoen B.V., wil de winkels van Schoenenknaller overnemen. Ik neem contact op met de curator om informatie op te vragen. Van de curator krijg ik het verkoopmemorandum gemaild. Daarin staat wat allemaal te koop wordt aangeboden: winkelinventaris, voorraad, handelsnamen en domeinnamen bijvoorbeeld.

Personeelsbestand

Ook zit er een geanonimiseerde lijst bij van het personeelsbestand. Schoenenknaller had 80 mensen in dienst, waarvan ongeveer de helft er langer dan vijftien jaar werkt. Die hebben dus allemaal een vast contract. De andere 40 zijn voornamelijk parttimers met tijdelijke contracten, maar er zitten ook nog wel aardig wat vaste krachten tussen. Op het biedingsformulier moet worden ingevuld hoeveel personeelsleden de overnamekandidaat een contract wil aanbieden.

Mijn cliënt Grote Schoen ziet het helemaal zitten en wil een bod doen. Als ik hem vraag naar het personeel, doet hij daar wat makkelijk over. Ik heb hem namelijk laten weten dat de curator bij de gunning meeweegt hoeveel personeelsleden worden overgenomen. Natuurlijk is het geboden bedrag het belangrijkste, maar behoud van werkgelegenheid speelt wel degelijk een rol. ‘Ach, ik vul wel in dat ik 65 medewerkers overneem joh. Die geef ik gewoon een tijdelijk contractje van een half jaar en dat zie ik dan wel weer.’.

Opvolgend werkgeverschap

Maar hier moet ik toch even aan de noodrem trekken. Ik leg uit dat er bij een doorstart sprake is van opvolgend werkgeverschap als de medewerker hetzelfde werk blijft doen. Dit is geregeld in de Wwz (Wet werk en zekerheid). Opvolgend werkgeverschap heeft grote gevolgen voor de contracten die je medewerkers kunt aanbieden na een doorstart.

Medewerkers met een vast contract

TEN EERSTE kun je medewerkers met een vast contract geen tijdelijk contract geven. Die moeten weer een vast contract krijgen. Geef je wel een tijdelijk contract dan eindigt dit niet van rechtswege, maar moet het worden opgezegd. Hiervoor gelden dezelfde regels als bij een gewoon ontslag: er moet dan een ontslagvergunning van het UWV zijn of het contract moet door de rechter worden ontbonden.

Eerdere dienstjaren tellen door

TEN TWEEDE tellen de dienstjaren van het eerdere contract gewoon door. Dit is belangrijk bij het berekenen van de transitievergoeding. Als je na een doorstart van iemand af wilt die al dertig dienstjaren bij het failliete bedrijf heeft, dan wordt dit een behoorlijke kostenpost. Een spijtig gevolg hiervan voor oudere werknemers is dat zij bij een doorstart vaak geen contract meer krijgen aangeboden.

Ook bij het toepassen van het afspiegelingsbeginsel zijn de dienstjaren van belang. Als Grote Schoen kort na de doorstart wil reorganiseren moet hij hier rekening mee houden. Met afspiegelen wordt de ontslagvolgorde bepaald en het aantal dienstjaren speelt hierbij een grote rol.

Ketenregeling

TEN DERDE tellen de eerdere tijdelijke contracten bij Schoenenknaller mee voor de zogenaamde ‘ketenregeling’. De ketenregeling gaat over de keten van tijdelijke arbeidscontracten die uiteindelijke leidt tot een vast contract. Per 1 januari 2020 is dit het geval na drie opeenvolgende tijdelijke contracten of bij meerdere tijdelijke contracten in een periode van drie jaar (in een cao kunnen uitzonderingen staan). De keten van contracten wordt verbroken als er in een periode van zes maanden geen contract is. Het is dus belangrijk dat Grote Schoen weet welke eerdere tijdelijke contracten er zijn. Het contract dat hij aanbiedt kan zomaar het vierde, en dus vaste, contract zijn.

Geen proeftijd

TEN VIERDE kan er geen proeftijd worden afgesproken in de contracten die Grote Schoen sluit met het personeel dat hij overneemt.

De enige manier om deze punten te omzeilen is iemand compleet ander werk laten doen of langer dan een half jaar te wachten met het aanbieden van een contract. Dat laatste gaat bij een doorstart natuurlijk niet lukken.

Afsluiting

Als Grote Schoen een echte cliënt was, dan zou ik hem geadviseerd hebben om de personeelslijst zeer kritisch te analyseren en pas daarna het aantal over te nemen medewerkers in te vullen. Zomaar iets doen is natuurlijk bijna nooit aan te raden. Maar als het gaat om overnemen van personeel bij doorstart na een faillissement kan het grote financiële gevolgen hebben.

Een bedrijf doorstarten na een faillissement is niet niks. Laat je daarom altijd goed adviseren, niet alleen door bijvoorbeeld een accountant maar ook door een advocaat. Bij mij en mijn kantoorgenoten kun je terecht voor deskundig advies, zowel op arbeidsrechtelijk gebied als op faillissementsgebied. Omdat wij ook regelmatig tot curator worden benoemd kennen wij beide kanten van het verhaal, kennis waarmee jij je voordeel kunt doen.

Beter één vogel in de hand dan tien in de lucht

In het kader van Dierendag wel een geschikt spreekwoord. In de zaak die hierna volgt (die is gebaseerd op een recente uitspraak van de Rechtbank), is deze alleen niet zo passend. De vogels waar het daar om gaat hebben namelijk Dierendag 2020 niet gehaald, de vraag is: wiens schuld is dat?

De zaak

Joop* houdt hobbymatig papegaaien (ongeveer 60 à 70 stuks) bij zijn woning. Deze verblijven in verschillende kooien, die staan op zijn perceel. Sjaak* is luchtballonvaarder en neemt deel aan diverse ballonvaartwedstrijden. Zo ook aan de wedstrijd van 11 maart 2017. Het vertrekpunt van deze wedstrijd ligt ongeveer 10 kilometer van het perceel van Joop af en na ongeveer 3/4e van zijn route vaart Sjaak in de buurt van het perceel van Joop. Hij vaart niet direct boven het perceel van Joop, maar boven het perceel van diens buurman. Kort daarna is hij met zijn luchtballon geland op een perceel even verder op. Tot zover niks geks en Sjaak is zich ook van geen kwaad bewust.

Maar onder hem zijn er toch de nodige dingen voorgevallen. Joop hoort namelijk lawaai en als hij buiten komt ziet hij de luchtballon over het perceel van zijn buurman varen. Hij ziet Sjaak en ziet ook dat Sjaak op dat moment gebruik maakt van zijn branders. Hij zoekt direct naar het telefoonnummer van Sjaak (naar aanleiding van de op de luchtballon vermelde gegevens) en kort daarna hebben Sjaak en Joop telefonisch contact. Joop weet Sjaak te vertellen dat ten gevolge van het lawaai van de branders van de luchtballon en de nabijheid van de luchtballon papegaaien zijn overleden! Nog diezelfde ochtend gaat Sjaak naar Joop toe en daar ziet Sjaak inderdaad twee dode papegaaien liggen. De volgende ochtend maakt Joop nog een foto van een derde dode papegaai.

Wie is verantwoordelijk voor de dood van de papegaaien?

Men raadt het al: Joop houdt Sjaak verantwoordelijk voor de dood van deze papegaaien. Dan is het de vraag, kan Joop Sjaak ook daadwerkelijk aansprakelijk stellen voor de dood van deze papegaaien? Want waar uit blijkt dan dat de papegaaien ten gevolge van de luchtballonvaart zijn overleden? Een dierenarts laat zijn licht er over schijnen en die constateert dat de vogels zijn overleden aan een hartstilstand, als gevolg van een acute stress aanval.

Aansprakelijkheid wordt betwist

Sjaak vindt het heel spijtig voor Joop, maar betwist de aansprakelijkheid. Een oorzakelijk verband tussen het overvaren van zijn ballon en de dood van de papegaaien kan volgens hem niet worden aangetoond. Ook kan niet worden aangetoond dat het specifiek de ballon van Sjaak was die schade heeft veroorzaakt, nu er rond datzelfde tijdstip nog vijf ballonnen in de onmiddellijke nabijheid voeren. Joop laat het hier niet bij zitten en start een procedure op bij de Rechtbank.

Procedure bij de Rechtbank

De Rechtbank heeft in eerste instantie ook moeite met de zaak. De vraag blijft immers: kan nu die koppeling worden gemaakt tussen de luchtballonvaart van Sjaak en de dood van de papegaaien? Heeft Sjaak nu echt onrechtmatig gehandeld jegens Joop? Dit laatste vraag is voor de Rechtbank iets simpeler. Als komt vast te staan dat de drie papegaaien zijn overleden ten gevolge van het overvaren van de luchtballon, dan heeft Sjaak onrechtmatig gehandeld. Er is dan namelijk inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van Joop. Er is geen rechtvaardigingsgrond ten gevolge waarvan het Sjaak niet kan worden verweten zo dicht in de buurt van het perceel van Joop te moeten overvaren.

Verband tussen dood papegaaien en ballonvaart

Maar dan de eerste vraag. Hoe stelt men dit verband tussen de dood van de papegaaien en de ballonvaart van Sjaak nu vast? Joop is degene die verantwoordelijk is voor de bewijslast inzake de oorzaak van het overlijden van de papegaaien. Dit was anders geweest als de luchtballon van Sjaak de enige luchtballon was geweest die zou zijn overgevaren, dan was de Rechtbank wel overtuigd van de aansprakelijkheid van Sjaak. Maar nu er meer luchtballonnen zijn overgevaren, moet Joop aantonen dat het de luchtballon van Sjaak is geweest die de schade heeft veroorzaakt.

Dit lukt Joop! Joop kan door getuigen en diverse routekaartjes en hoogtetabellen aantonen dat Sjaak de enige is die deze schade kon veroorzaken. De overige luchtballonnen vlogen verder weg van het perceel of aanzienlijk hoger. Sjaak was de enige die op een hoogte van 15 meter vloog, de rest tussen een hoogte van 77 meter en 362 meter. Dit is aanzienlijk hoger. Daarnaast waren er maar twee andere ballonnen die op dezelfde afstand van het perceel van Joop vlogen, namelijk 50 meter. Ter illustratie: Sjaak vloog op 15 meter en de andere twee op 263 meter en 355 meter. Daarnaast – en dat is wellicht nog het belangrijkste punt – vlogen alle ballonnen, behalve de ballon van Sjaak, langs de oostelijke zijde van het perceel. De zijde waar de papegaaienkooien overdekt waren, zodat de luchtballonnen die daar vlogen niet zichtbaar waren voor de papegaaien. Alleen Sjaak vloog westelijk over. Dit tezamen met de voornoemde afstanden maken dat het voor de Rechtbank wel duidelijk is: door de ballonvaart van Sjaak zijn de papegaaien van Joop overleden.

Afsluitend

Uit deze casus blijkt maar weer duidelijk dat een ongeluk in een klein, onbewust hoekje kan zitten. Sjaak was zich waarschijnlijk van geen kwaad bewust tijdens de overvaart en ook Joop zal dit nooit hebben kunnen vermoeden. Desalniettemin kan Sjaak dan toch aansprakelijk worden gehouden, dit terwijl het natuurlijk nooit zijn bedoeling is geweest. Het zure is dan ook nog dat de voornoemde papegaaien nogal het nodige waard waren.

Schrik niet: Sjaak moet de waarde van de papegaaien, die is begroot op € 55.150,00, betalen! Daarnaast wordt hij veroordeeld in de proceskosten die alles bij elkaar € 10.000,00 begroten. Kortom: dit was een duur ritje, hij is de Sjaak!!

Wil je de uitspraak zelf lezen, dan kun je hem hier vinden.

*De namen zijn gefingeerd.

Update faillissement Dalstra Reizen: personeel

Afgelopen weekend besteed aan het verder inventariseren van de situatie bij Dalstra en met name de mogelijkheden (Dalstra reizen is op 22 september 2020 failliet verklaard, daarbij werd ik tot curator benoemd.).

Ontslag

Vanmorgen zal ik de 35 personeelsleden van Dalstra Reizen moeten ontslaan. Dat is nodig om te zorgen dat zij binnen twee tot drie weken hun salaris over september krijgen van het UWV. Bij faillissement krijgen de werknemers daarnaast tot een jaar terug hun vakantiegeld en vakantiedagen. Afhankelijk van de duur van het dienstverband daarnaast nog maximaal zes weken het volledige salaris waarin de werknemers nog ter beschikking van mij als curator staan.

Inzet medewerkers

Ik zet de noodzakelijke medewerkers in om de kans op een doorstart te maximaliseren. Verder deze week diverse gesprekken gepland met inmiddels een zevental belangstellende partijen.

Misbruik maken van het financieringsvoorbehoud

Kopers die misbruik maken van het financieringsvoorbehoud bij de aankoop van een woning. Het klinkt als iets onmogelijks. Het financieringsvoorbehoud in koopovereenkomsten is er toch juist om de koper te beschermen? Toch komt het voor en blijkt vaak dat de door makelaars gebruikte standaard koopovereenkomst onvoldoende is om de verkopers hiertegen te beschermen. Hoe zit dit precies?

Voorbeeld

Stel je voor dat een jong stel uit hun kleine woning is gegroeid en een grotere woning wenst aan te kopen. Ze vinden elders in het dorp een mooie gezinswoning en willen deze kopen. Ze sluiten een koopovereenkomst met de verkopers en gaan naar de bank voor een hypotheek. Om te voorkomen dat ze in de problemen komen als zou blijken dat ze van de bank geen hypotheek zouden verkrijgen voor de koopsom hebben ze een financieringsvoorbehoud opgenomen in het koopcontract. Zo hebben ze 6 tot 8 weken de tijd om de hypotheek rond te krijgen en hebben ze de escape om nog van de koop af te kunnen zien als dit binnen die termijn niet lukt.

Voor iedereen die al eens een huis gekocht heeft is dit waarschijnlijk bekend terrein. Maar wist u ook dat…..

Standaard artikel

In de standaard koopovereenkomst die makelaars gebruiken bij de aankoop en verkoop van woningen staat een voorgedrukt artikel opgenomen om het financieringsvoorbehoud te regelen. Het doel van het financieringsvoorbehoud is de bescherming van de koper. Zo heeft de koper nog een uitweg uit de koopovereenkomst zonder in de problemen te komen als zij de financiering niet rond krijgt.

Het standaardartikel zoals dat is voorgedrukt in de modelkoopovereenkomsten is ook met die gedachte geformuleerd. Het artikel beschermt de koper. Waarschijnlijk is bij het opstellen van het artikel nooit bedacht dat er ook misbruik van dit artikel kan worden gemaakt door kopers en dat verkopers daartegen nu niet beschermd zijn. Dit is natuurlijk ook wel logisch omdat men ervan uitgaat dat kopers de woning graag willen hebben en er dus alles aan zullen doen om de financiering c.q. hypotheek rond te krijgen.

Helaas blijkt echter in de praktijk dat er toch kopers zijn die misbruik maken van het financieringsvoorbehoud. Ik hoor u al denken hoe dan? En waarom? Dit zal ik uitleggen aan de hand van het volgende voorbeeld.

Voorbeeld misbruik van financieringsvoorbehoud

Het eerdergenoemde stel heeft een koopovereenkomst gesloten met de verkopers voor een mooie gezinswoning. In het artikel hebben zij het standaard financieringsvoorbehoud op laten nemen. Ze gaan naar hun tussenpersoon en verzoeken deze om de hypotheek bij de bank te regelen. Zowel de man als de vrouw hebben een baan. Ook hebben ze zelf nog een koopwoning. Een paar weken na het ondertekenen van de koopovereenkomst komt er echter een andere woning in het dorp te koop. Deze woning is wel behoorlijk duurder maar kopers worden helemaal verliefd op deze woning. Maar wat nu? Ze hebben al een koopovereenkomst voor de gezinswoning.

Dan bedenken ze zich dat de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud nog loopt. Dit is de enige manier om onder de koopovereenkomst uit te kunnen zodat ze toch de duurdere woning verderop in het dorp kunnen kopen. Het koopcontract en het financieringsvoorbehoud worden er nog eens bij gepakt en gekeken wordt wat de mogelijkheden zijn.

Het financieringsvoorbehoud geldt voor de hoogte van de koopsom. Er dient een afwijzing van een geldverstrekkende instantie, een bank, overlegd te worden aan verkopers als bewijs dat kopers de financiering/de hypotheek niet rond krijgen. Op grond van het artikel in het koopcontract hoeft hiervoor door de bank alleen gekeken te worden naar de inkomens/het salaris van de kopers. Wat blijkt dus, de overwaarde van hun eigen koopwoning, hun spaargeld en overige vermogen hoeft op basis van het financieringsvoorbehoud niet te worden gebruikt voor het verkrijgen van de financiering. Er wordt echt alleen gekeken naar het inkomen.

In het geschetste voorbeeld komt dit de kopers goed uit. Ze hebben namelijk veel spaargeld en een overwaarde op hun huidige koopwoning. Op basis daarvan kunnen zij de gezinswoning makkelijk financiering met hun inkomen. Maar nu er alleen naar het inkomen wordt gekeken telt dat dus allemaal niet mee en verzoeken ze de bank de financieringsaanvraag af te wijzen. En dit gebeurt.

Kopers laten verkopers weten dat ze zich beroepen op het financieringsvoorbehoud omdat de bank hun hypotheekaanvraag heeft afgewezen vanwege te weinig inkomen.

Een maand later kopen kopers het duurdere huis in het dorp. Ze betalen de woning met de overwaarde van hun eigen koophuis en twee ton spaargeld dat ze hadden staan. De hypotheek die ze voor dit duurdere huis van de bank krijgen is veel lager dan de aanvraag die ze hadden gedaan bij financiering van de gezinswoning.

U begrijpt dat kopers in dit geval misbruik hebben gemaakt van het financieringsvoorbehoud. Verkopers staan met lege handen, moeten hun woning opnieuw in de verkoop zetten en zien de kopers – die de koop niet door laten gaan omdat ze niet genoeg geld zouden hebben – een veel duurdere woning in hetzelfde dorp kopen. U zult begrijpen dat verkopers zich netjes gezegd behoorlijk bedonderd voelen.

Hoe kan dit nu?

Omdat kopers dus op grond van het standaardartikel niet verplicht zijn om hun vermogen/spaargeld en overwaarde van hun eigen koopwoning mee te nemen bij hun financieringsaanvraag kunnen ze een afwijzing bij de geldverstrekker “regelen” door een hoger bedrag aan financiering te vragen dan ze eigenlijk nodig hebben.

Wat kun je hier als verkopers aan doen?

Om dit te voorkomen dien het standaardartikel in de standaardcontracten te worden aangepast. Zo dient er ondermeer te worden opgenomen dat de overwaarde van de eigen woning mee dient te worden genomen bij de financieringsaanvraag en tevens ook het eigen vermogen. Indien kopers dit niet willen dan kan je dit oplossen door een lager bedrag op te nemen in het artikel zodat de kopers slechts voor een lager bedrag de financiering kunnen aanvragen. Dit zijn slechts enkele eenvoudige oplossingen die snel zijn op te nemen in het koopcontract. Er zijn nog meer oplossingen te bedenken voor specifieke situaties. Hiervoor adviseer ik u contact met mij op te nemen voor verder juridisch advies.

Dan hoor ik u nog denken….kunnen de verkopers nu niks doen tegen zulke kopers?

Ja, er zijn wel degelijk juridische mogelijkheden die bekeken kunnen worden. Dit verschilt echter per specifiek geval. Zulke zaken vergen veel geduld en doorzettingsvermogen. Mocht u in een dergelijk situatie terecht komen neemt u dan contact op voor verder juridisch advies.

En verkoopt u dus uw woning of bent u van plan dit te gaan doen of bent u makelaar? Let dan goed op! De gebruikte modellen zijn standaardcontracten. Het doel van bepaalde artikelen – zoals de bescherming van de koper bij het financieringsvoorbehoud – is wellicht gewaarborgd in het contract maar de belangen van de verkopers niet. Pas het standaardcontract dus altijd aan, aan de specifieke situatie en kopers. Zo voorkomt u dat er misbruik kan worden gemaakt van bepaalde artikelen in de koopovereenkomst.

 

Mw. mr. Femke Gietema- van der Heide

Geen loon bij quarantaine na vakantie code geel-land?

Vanaf 15 juni 2020 kunnen we weer op vakantie naar Schengen/EU-landen. Het reisadvies verandert voor veel landen in code geel. Code geel betekent: vakantiereizen mogelijk, let op de risico’s.

Via via kreeg ik een bericht onder ogen dat een werkgever aan zijn medewerkers heeft gestuurd. Hierin worden de medewerkers gewaarschuwd voor vakanties naar het buitenland. Als ze daar aan het coronavirus zijn blootgesteld en bij terugkomst twee weken in quarantaine moeten, wordt het loon niet doorbetaald. Ook als ze naar een land zijn geweest waarvoor een geel reisadvies geldt. Nu wordt mij als advocaat vaak de vraag gesteld: ‘Mag dat zomaar?’. Een vraag die nu ook naar boven komt.

Om deze vraag te beantwoorden, moet ik eerst uitleggen wat de regels zijn rond het niet betalen van loon.

Geen arbeid, geen loon / geen arbeid, wel loon tenzij…

Tot 1 januari 2020 konden we zeggen: ‘geen arbeid, geen loon’. Dit is per 1 januari 2020 veranderd in: ‘geen arbeid, wel loon tenzij….’. In de wet (artikel 7:628) staat dat het recht op loon in stand blijft als niet is gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. De werkgever is verplicht loon te betalen. Daar komt hij alleen onderuit als hij kan bewijzen dat het niet verrichten van het werk niet voor zijn rekening behoort te komen, maar voor rekening van de medewerker.

Wanneer geen recht op loon

Er is in ieder geval geen recht op loon als de medewerker niet de bereidheid heeft om te komen werken: bij ongeoorloofd verzuim, stakende medewerkers, te laat op het werk komen of medewerkers die in de gevangenis zitten.

Verder kan in het arbeidscontract of de cao zijn vastgelegd dat tijdens de eerste zes maanden van een dienstverband andere regels gelden voor de loondoorbetalingsverplichting.

Wanneer ‘oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’ (en dus loondoorbetalingsplicht)

Alle oorzaken die onder het normale bedrijfsrisico vallen, komen voor rekening van de werkgever. In die gevallen moet het loon worden doorbetaald. Denk hierbij aan ziekte, vakantie en niet kunnen werken door vorst of storingen. Maar ook als er niet genoeg werk is.

Het loon moet ook worden doorbetaald als niet kan worden gewerkt door overmacht van de kant van de medewerker. Als hij of zij bijvoorbeeld niet op zijn werk kan komen door extreem weer.

Er zijn ook exceptionele bedrijfsrisico’s. Bijvoorbeeld overstromingen en oorlog. Of deze voor rekening van de werkgever komen, hangt af van de aard van het bedrijf en het risico dat zich voordoet. De covid-19-uitbraak valt nu (nog) niet onder de exceptionele bedrijfsrisico’s.

Geen loon bij quarantaine na vakantie code geel-land?

Nu terug naar de vraag of loon mag worden ingehouden tijdens de quarantaineperiode na vakantie in een code geel-land. Deze vraag draait er dus eigenlijk om of het niet kunnen werken voor rekening van de werkgever behoort te komen, of dat de oorzaak van het niet kunnen werken bij de werknemer ligt.

Arbeidsrechtspraak is echte jurisprudentierechtspraak: vaak wordt in uitspraken van rechters bepaald hoe de regels moeten worden uitgelegd. Maar in dit geval zijn er nog geen rechterlijke uitspraken. Het is dan ook lastig een waterdicht antwoord te geven op de vraag, maar ik laat jullie natuurlijk niet zonder advies de deur uit gaan.

Kans zeer klein

Naar mijn mening is de kans zeer klein dat het loon mag worden ingehouden. De hoofdregel is immers: geen arbeid, wel loon tenzij… Het op vakantie gaan naar een land met een geel reisadvies is niet zo risicovol dat dit automatisch voor rekening van de medewerker moet komen. Als het goed is, loop je in een land met code geel niet meer of minder risico dan in Nederland. Dit ligt natuurlijk anders bij code oranje of rood.

De medewerker kan zich op het standpunt stellen dat er sprake is van overmacht: hij wil na terugkomst in Nederland wel aan het werk, maar mag niet omdat hij eerst in quarantaine moet. Zo’n overmachtsituatie valt in de risicosfeer van de werkgever.

Wil een werkgever toch het loon inhouden, dan moet hij bewijzen dat de medewerker een te groot risico heeft genomen. Hierdoor moet het voor zijn rekening komen dat hij nu in quarantaine moet. Bijvoorbeeld als de medewerker een groot feest heeft bezocht en daarbij niet de voorzorgsmaatregelen in acht heeft genomen. Dit bewijs is lastig te leveren. De werkgever kan zijn kans op succes vergroten door van tevoren een waarschuwing te geven, maar dat biedt absoluut geen garantie dat het loon mag worden ingehouden.

De werkgever die erover denkt het loon in te houden moet in ieder geval voorzichtig zijn: als blijkt dat dit ten onrechte is gebeurd, bestaat de kans dat over het loon de wettelijke rente en de wettelijke verhoging verschuldigd zijn.

Conclusie

Al met al valt nog maar te bezien of het ‘zomaar mag’, loon inhouden tijdens de quarantaineperiode van een medewerker die op vakantie is geweest in een code geel-land. Ik adviseer werkgevers hier voorzichtig mee om te springen. Je loopt niet alleen het risico rente en verhoging te moeten betalen, maar ook je medewerkers op de kast te jagen. Het is misschien beter om met je medewerkers in overleg te gaan om te kijken of jullie er samen uit kunnen komen.

Hulp bij ingenomen rijbewijs

We kennen het allemaal wel. We zijn te laat van huis gegaan en menen dat we die tijd best in kunnen halen door even lekker door te jakkeren. Rijdt er iemand te langzaam of haalt er iemand te langzaam in? Dan ergeren we ons groen en geel. Zodra die irritante automobilist weer van “onze” rijstrook is verdwenen, dan geven we weer een lekkere dot gas.

Of, het gevoel dat de weg van jou is en dat je even lekker snel wilt rijden omdat het je een gevoel van vrijheid geeft of omdat je gefrustreerd bent na een ***dag op je werk. Je wilt je even afreageren. Het geluid van de brullende motor en het gevoel van snelheid!

Beide gevallen zijn in de verkeerspsychologie bekende fenomenen. En dan is daar de politie. Je rijbewijs wordt ingevorderd omdat je niet op de kilometerteller hebt gelet. Het blijkt dat je meer dan 50 kilometer te hard hebt gereden.  Dom, dom, dom. Maar hoe moet het nu met je werk?!?

Een herkenbare situatie? Voor ons wel. Met grote regelmaat krijgen wij telefoontjes van automobilisten die gehaast waren maar die te maken krijgen met een ingevorderd rijbewijs. Zij zijn hun rijbewijs maanden kwijt. En de kans dat je je rijbewijs kwijtraakt is nu ook nog eens fors toegenomen omdat de maximumsnelheid op snelwegen met ingang van 16 maart 2020 tussen 06.00 en 19.00 is verlaagd van 130 naar 100 kilometer per uur. Oppassen dus!

Maar wat als je toch meer dan 50 kilometer per uur te hard hebt gereden. Is tegen een invordering niets tegen te doen? Natuurlijk wel. Door razendsnel een goed gemotiveerd en onderbouwd klaagschrift bij de rechtbank in te dienen, is er vaak een goede kans om uw rijbewijs voorlopig weer terug te krijgen. U kunt dan in ieder geval weer snel de weg op tot de zaak definitief wordt behandeld.

De kosten daarvan? Wij hebben speciaal een aantal pakketten voor rechtshulp samengesteld zodat u direct weet wat voor u de kosten zijn. U komt dan niet voor verrassingen te staan doordat de rekening u tegenvalt. Gewoon lekker duidelijk dus! Kijk hier voor onze pakketten.

Problemen tussen aandeelhouders oplossen met shoot-out clausule

Ooit gehoord van shoot-out clausules, zoals de Mexican shoot-out of Russian roulette? Dit zijn clausules die bepalen hoe het uitkopen van een aandeelhouder in zijn werk gaat. Want als twee aandeelhouders elk 50% van de aandelen van een B.V. houden, kunnen ze elkaar behoorlijk in de tang hebben. Met een voorbeeld leg ik uit wat shoot-out clausules zijn en hoe ze werken. 

Joris en Maarten kennen elkaar van school en zitten allebei in de schoenenbranche. In 2016 zien ze een gat in de markt: hippe sneakers, maar dan milieuvriendelijk geproduceerd. Ze richten Hippe Gymp B.V. op en krijgen elk 50% van de aandelen. 

Het idee van Joris en Maarten blijkt een schot in de roos. Hippe Gymp B.V. loopt als een tierelier en er wordt flink wat winst gemaakt. Jammer genoeg verloopt de samenwerking tussen Joris en Maarten niet zo soepel. Maarten wil nog meer winst maken. Dat de sneakers dan minder milieuvriendelijk worden geproduceerd, maakt hem niet zoveel uit. Joris is het hier absoluut niet mee eens. Hij vindt dat ze bij het oorspronkelijke idee moeten blijven: hippe, milieuvriendelijke sneakers. 

De situatie tussen Joris en Maarten loopt behoorlijk uit de hand. Al snel zijn ze het bijna nergens meer over eens en hebben ze regelmatig ruzie. Omdat ze elk 50% van de aandelen hebben in Hippe Gymp B.V. is dit erg lastig. Op deze manier kunnen er bijna geen besluiten meer worden genomen over de B.V. Zo’n situatie noemen we ook wel een ‘deadlock’. 

Joris komt bij me langs voor advies. Een van beiden zal het veld moeten ruimen, want zo gaat het niet langer. Joris wil erg graag alleen verder met Hippe Gymp B.V. Maar hoe zit dit, kan Joris Maarten uitkopen? Of andersom? Ze willen allebei door met het bedrijf. Van tevoren neem ik de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst door om te kijken wat hier in staat over dit soort gevallen. 

‘Ik heb slecht nieuws voor je Joris.’, begin ik. ‘Nergens in de stukken die je me hebt gemaild is een regeling opgenomen voor de situatie waarin jullie nu zitten. Of hebben jullie hier later nog iets over op papier gezet?’. 

‘Nee’, zegt Joris. ‘toen we begonnen met Hippe Gymp zaten we echt op een lijn. We hebben het nooit gehad over wat er moet gebeuren als het mis gaat. Ik ging er trouwens ook vanuit dat alles geregeld was in de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst. Is dat niet zo?’.

‘Jammer genoeg niet,’, antwoord ik. ‘Omdat jullie elk 50% van de aandelen houden, hebben jullie elkaar als het ware in de tang. Je kunt in de stukken speciale bepalingen opnemen die dit regelen, een shoot-out constructie noemen ze dat. Omdat je niet weet wie de shoot-out wint, loopt de situatie meestal minder uit de hand. Vennoten kiezen dan toch vaker voor overleg omdat de uitkomst van de shoot-out onzeker is. Er zijn verschillende shoot-out constructies, bijvoorbeeld de Texas shoot-out, de Mexican shoot-out, Russian roulette en fairest bid.’. Joris is wel nieuwsgierig. ‘Wat houdt dat dan in, zo’n shoot-out?’. 

Ik besluit het kort uit te leggen. ‘Het zijn allemaal clausules die bepalen hoe het uitkopen van een aandeelhouder in zijn werk gaat. Ze bepalen niet wat de prijs van de aandelen wordt of wie vertrekt, dat wordt in de shoot-out beslist. Voordeel is dat er meestal een snelle oplossing is tegen een redelijke uitkoopprijs.

Texas shoot-out

Bij een Texas shoot-out zou jij een bod kunnen doen op de aandelen van Maarten. Maarten moet jouw bod aanvaarden of een hoger tegenbod doen. Vervolgens kun jij dit aanvaarden of zelf weer een hoger tegenbod doen. Dit gaat zo door tot er geen tegenbod meer wordt gedaan. De hoogste bieder koopt dan de aandelen voor de prijs die hij heeft genoemd. 

Mexican shoot-out

Een iets andere vorm is de Mexican shoot-out. Hierbij zouden jij een Maarten allebei een gesloten bod doen op elkaars aandelen. De hoogste bieder krijgt dan de aandelen. 

Russian roulette

De Russian roulette is risicovol en de uitkomst onzeker, maar hij geeft ook erg snel een oplossing. Bij deze shoot-out vorm zou jij een bedrag noemen waarvoor je Maarten wilt uitkopen. Maarten moet dan kiezen: accepteert hij jouw bod of koopt hij jouw aandelen voor hetzelfde bedrag? Jij bent dan dus afhankelijk van de keuze van Maarten. 

Fairest bid 

Bij de fairest bid-methode doen jij en Maarten tegelijk een gesloten bod op elkaars aandelen. Een deskundige bepaalt vervolgens een redelijke prijs voor de aandelen. Degene die het dichtst bij de prijs van de deskundige zit, moet de aandelen kopen. Nadeel van deze methode zijn de kosten van de deskundige. 

Maar met zo’n shoot-out bepaling ben je er nog niet. Er moeten ook afspraken worden gemaakt over wanneer de bepaling kan worden ingeroepen, wie het initiatief neemt tot bieden of wat er gebeurt als de winnaar van de shoot-out niet betaalt. En wat dacht je als de vertrekkende aandeelhouder een zelfde bedrijf wil beginnen? Dus het is jammer dat jullie geen shoot-out clausule hebben, maar met zo’n clausule alleen ben je er nog niet’. 

Joris knikt. ‘Die Russian roulette klinkt anders wel cool, ik houd wel van een gokje. Maar goed, hoe gaan we nu verder? Want ik wil nog geen dag langer dan nodig met Maarten samenwerken.’. 

‘Als er in de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst geen aparte regelingen staan, vallen we terug op de wet. Er is een regeling voor geschillen in de wet, maar die geldt alleen als een aandeelhouder door zijn handelen de onderneming schaadt of heeft geschaad. Iemand kan dan worden veroordeeld om zijn aandelen over te dragen. Jullie mogen het dan behoorlijk oneens zijn, van het schaden van Hippe Gymp door Maarten is geen sprake. Dit gaat dus ook niet lukken. Het lijkt me het beste dat ik Maarten namens jou een brief stuur met een voorstel om zijn aandelen over te nemen. We kunnen dan kijken of de zaak kan worden geregeld.’. 

Joris gaat hiermee akkoord. Maarten krijgt een brief en neemt ook een advocaat in de arm. De waarde van de aandelen wordt vastgesteld door een accountant en na een tijdje onderhandelen zijn we eruit: Joris neemt de aandelen van Maarten over voor een bedrag van € 500.000,-. 

Eind goed, al goed voor Joris, die nu verder kan met Hippe Gymp. Maar hij had zich veel tijd, geld en negatieve energie kunnen besparen als er een shoot-out clausule in de statuten of aandeelhoudersovereenkomst was opgenomen. Hij had dan een snellere en goedkopere oplossing gehad. 

Heb jij een probleem met een mede-aandeelhouder? Of weet je niet precies wat voor regeling er is bij een ‘deadlock’? Aarzel dan niet om contact met me op te nemen voor advies. Ik help je graag. 

Corona en vakantie

De coronacrisis heeft al heel wat problemen en vragen opgeleverd en dat blijft nog wel even zo. Nu de zomervakantie snel dichterbij komt zorgt corona ook hier voor interessante vragen. Zo zijn er werkgevers die hun personeel verplicht vakantiedagen laten opnemen of zelfs eigenmachtig vakantiedagen afschrijven, zoals Talpa.  De vraag is natuurlijk of dat mag. En aan de andere kant willen medewerkers soms hun al geplande vakantie verzetten omdat een geboekte reis niet doorgaat. Wat zijn de regels? Ik leg het uit in dit artikel.

Vakantiedagen opnemen, normale gang van zaken

De normale gang van zaken is dat een medewerker een aantal dagen of weken vrij vraagt. Het is dan aan de werkgever om daarop te beslissen. Dit gebeurt in principe volgens de wensen van de medewerker, tenzij er ‘gewichtige redenen’ zijn om de aanvraag af te wijzen.

De gang van zaken bij Talpa, eigenmachtig vakantiedagen afschrijven, is dus niet hoe het normaal gaat of hoort te gaan. Een werkgever kan niet zelf bepalen wanneer medewerkers vakantie hebben. Hierop zijn wel wat uitzonderingen, bijvoorbeeld als in een arbeidscontract of cao is bepaald dat er bepaalde verplichte vrije dagen zijn. Zo is op ons kantoor de dag na Hemelvaart een verplichte vrije dag, waarvoor een vakantiedag wordt afgeschreven.

Corona en verplicht vakantiedagen opnemen

De reclameinkomsten van Talpa zijn door de coronamaatregelen opgedroogd en de financiële situatie is lastig. Maar dit kan nog steeds geen reden zijn om eenzijdig te bepalen dat er vakantiedagen moeten worden opgenomen. Wel kunnen in overleg met het personeel afspraken worden gemaakt over het opnemen van vakantiedagen. Uit het artikel in NRC blijkt dat de ondernemingsraad is geraadpleegd. Dat is een klein begin.

Maar als een of meer medewerker het er niet mee eens zijn en naar de rechter stappen, zal Talpa er nog een hele kluif aan hebben om dit vol te houden.

Het is dus niet zo dat financiële problemen door coronamaatregelen er automatisch toe leiden dat je je personeel kunt verplichten vakantiedagen op te nemen.

Gewichtige redenen = ernstige verstoring bedrijfsvoering

Als je de vakantieaanvraag van iemand wilt afwijzen kan dit alleen als er gewichtige redenen zijn. Wanneer is hiervan sprake? Dit is het geval als de bedrijfsvoering van de werkgever ernstig wordt verstoord door de vakantie van de medewerker. Bijvoorbeeld: twee medewerkers van een klein bedrijf willen in precies dezelfde periode vakantie, waardoor het werk stil komt te liggen of het bedrijf zelfs moet sluiten omdat er geen vervanger is.

Vastgestelde vakantie intrekken of verplaatsen

Hierboven heb ik uitgelegd dat de werkgever de vakantie vaststelt volgens de wensen van de medewerker, tenzij de werkgever hierdoor echt in de problemen komt. Deze regel is vastgelegd in het burgerlijk wetboek. Jammer genoeg staat er in de wet niets over het wijzigen of intrekken van vakantiedagen door de medewerker, maar het zit als volgt.

In principe is de medewerker gebonden aan de afgesproken vakantie. Afspraak is afspraak, of niet? Dat hangt een beetje af van de omstandigheden. Er zijn situaties waarin een werkgever toch moet kijken naar een verzoek van de medewerker om wijziging van zijn vakantie. Bijvoorbeeld als het voor een werkgever niet zoveel uitmaakt wanneer de medewerker vakantie heeft.

Aan de andere kant hoeft een werkgever niet mee te werken aan wijziging van de vakantieplannen als er organisatorische problemen ontstaan, als er bijvoorbeeld al iemand anders is ingeroosterd of als de vakantie later nog maar heel moeilijk kan worden opgenomen.

Het beste advies

Al met al is het beste advies dat ik kan geven: probeer er in onderling overleg uit te komen. Als beide partijen wat water bij de wijn doen, is in de meeste gevallen een oplossing toch vaak wel onder handbereik en kan iedereen met een goed humeur de vakantie in.